Sindicato dos Trabalhadores em Postos de Combustíveis da Bahia

ATAQUE AOS TRABALHADORES: CONHEA ALGUNS PONTOS DA REFORMA TRABALHISTA

Publicado em: 07/11/17

A Lei 13.467/17, da reforma trabalhista, entra em vigor no prximo dia 11 de novembro e o consultor jurdico da Contee, Jos Geraldo de Santana Oliveira, respondeu a mais de 30 questes e dvidas sobre as mudanas na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), os principais ataques aos direitos dos trabalhadores e como podemos resistir e fortalecer nossa luta.

Por Jos Geraldo de Santana Oliveira*

Desde o dia 13 de julho de 2017, data em que foi sancionada a Lei N. 13.467, que visa a reescrever a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), com a finalidade precpua de retirar-lhe a condio de norma protetiva do trabalho, muito se discutiu sobre ela. Muitas so as indagaes acerca de seu alcance e de sua aplicao.

Enumeram-se, aqui, algumas dessas indagaes, com a sugesto de respostas para cada uma delas; respostas que encontram eco em todos quantos no esto comprometidos com a sanha de desmedida flexibilizao dos direitos e da legislao trabalhista: juzes trabalhistas, s centenas; ministros do Tribunal Superior do Trabalho (TST), 16 dos atuais; procuradores do Ministrio Pblico do Trabalho (MPT), s dezenas; Conselho Federal da OAB; Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB); advogados trabalhistas, s centenas, dentre eles alguns que advogam para empresas; dirigentes sindicais de trabalhadores, todos, sem exceo.

Ei-las:

1 Que dia essa lei entrar em vigor?

Dispe o Art. 6 da Lei N. 13.467 da seguinte forma: Esta Lei entrar em vigor aps decorridos cento e vinte dias de sua publicao oficial.

Como a referida publicao oficial deu-se ao dia 14 de julho de 2017, a sua vigncia ter incio ao dia 11 de novembro de 2017.

2 Essa lei obrigatria a todos?

Em tese, toda norma de carter geral obriga a todos. Todavia, como acontece com toda norma, sua aplicao se dar, ou no, em cada caso concreto, aps o seu cotejo (confronto) com a Constituio Federal (CF), os tratados internacionais dos quais o Brasil parte e, at mesmo, com os demais comandos da CLT que com ela sejam incompatveis, e que so muitos.

3 Essa lei inconstitucional?

Com exceo dos representantes dos interesses empresariais, e que no so poucos, todos quantos zelam pelo respeito Ordem Democrtica apontam diversas inconstitucionalidades nessa lei.

4 Quem pode declarar a inconstitucionalidade da lei?

Em primeiro lugar o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do chamado controle concentrado de constitucionalidade, que se materializa nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), Arguies de Descumprimento de Preceitos Fundamentais (ADPFs) que possuem alcance geral e irrestrito , Recursos Extraordinrios (REs) que podem ter alcance geral, se assim for declarado pela maioria dos ministros , e reclamaes, com alcance limitado s partes envolvidas.

Mas existe tambm o chamado controle difuso de constitucionalidade, que consiste na declarao de inconstitucionalidade em cada caso concreto, por juzes, desembargadores e ministros; as decises proferidas nessa modalidade de inconstitucionalidade, alm de se submeter s instncias superiores, que podem modific-las e/ou revog-las, sobretudo o STF, atingem apenas as partes que integram o processo.

5 Por que no arguir a inconstitucionalidade da lei perante o STF?

O STF, com as suas ltimas composies, transformou-se de guardio da CF, como determina o seu Art. 102, em seu algoz. No tocante aos direitos trabalhistas, registram-se vrias decises do STF que fazem tbula rasa das garantias constitucionais.

A ttulo de ilustrao, citam-se a que reconhece a prevalncia do negociado sobre legislado com reduo de direito, apesar de o Art. 7, caput e inciso XXVI, dispor de forma contrria (RE-590415), e a suspenso da ultratividade (adeso definitiva aos contratos de trabalho) das normas coletivas, garantida pela Smula N. 227 do TST, em deciso monocrtica do ministro Gilmar Mendes (ADPF N. 323).

Ante essas razes, a prudncia recomenda que no se busque o STF, pois o resultado poderia ser desastroso. No se pode esquecer que esse Tribunal a instncia mxima da Justia do Brasil, o que torna as suas decises irrecorrveis.

Todos os dispositivos das duas leis da reforma que se confrontarem com a CF, com os tratados internacionais dos quais o Brasil parte signatria e com as convenes da OIT por ele ratificadas devem ter a sua inconstitucionalidade arguida em cada caso concreto, por meio do chamado controle difuso de constitucionalidade, perante a Justia do Trabalho.

6 As condies estabelecidas nos contratos de trabalho celebrados antes de 11 de novembro de 2017 perdero a sua validade quando a lei entrar em vigor?

No. Todas permanecero intactas, por se encontrarem garantidas pelo Art. 5, inciso XXXVI, da CF, que estabelece: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; bem assim, pelos Arts. 9 mantido sem alterao e 468 com caput mantido sem alterao da CLT.

Assim sendo, qualquer tentativa de se promover alterao contratual, em prejuzo dos trabalhadores, ser considerada nula de pleno direito.

7 As empresas podero reduzir ou suprimir direitos assegurados em convenes coletivas por meio dos chamados acordos individuais?

No. Primeiro, por fora dos j citados Arts. 9 e 468 da CLT. Segundo, porque, por determinao constitucional (Art. 7, caput e inciso XXVI, da CF), pela jurisprudncia do STF (REs 590415 e 895759) e pela prpria lei ( Art. 611-A), as condies estabelecidas coletivamente prevalecem sobre as individuais, exceto quando estas forem mais vantajosas.

7.1 Isto quer dizer que se a conveno coletiva estabelecer que as frias tm durao de 30 dias ininterruptos, a empresa no pode parcel-las?

Sim. Em casos que tais, em nenhuma hiptese poder haver parcelamento.

7.2 A mesma regra vale para o banco de horas?

Vale, sim.

8 E se a concesso das frias no estiver regulamentada em instrumento normativo (acordo coletivo e conveno coletiva), o empregado obrigado a aceitar o seu parcelamento?

Legalmente, no. O Art. 134 da CLT exige expressa concordncia do empregado para que isto ocorra. Porm, em razo do poder absoluto que a empresa possui de admitir e demitir sem bice legal, dificilmente o empregado ter essa opo.

8.1 E se, no havendo regulamentao em instrumento normativo, as frias forem parceladas em trs perodos, sendo um de 14 dias, e os outros dois de oito cada um, como se dar o seu pagamento, antes ou depois do seu suposto gozo? E o tero assegurado pelo Art. 7, inciso XVII, da CF?

Primeiro, faz-se necessrio esclarecer que, por fora do que dispe o Art. 134, 3, da CLT com a nova redao , nenhum dos trs perodos de frias poder iniciar-se no perodo de dois dias que antecede feriado ou de repouso semanal remunerado.

Segundo, o Art. 145 da CLT, que determina o pagamento antecipado das frias, devidamente acrescidas de um tero, no sofreu alterao. Assim, em caso de parcelamento das frias, cada perodo ter de ser pago, com o acrscimo de um tero, com a antecedncia de dois dias de seu incio, sob pena de no ser considerado como tal, em conformidade com a Smula N. 450, que no sofreu nenhum arranho.

8.2 A diviso das frias em trs vezes, que benefcio trar aos trabalhadores?

Nenhum. Somente lhe trar prejuzos. Isso porque, de acordo com os criteriosos estudos de medicina do trabalho, so necessrios 14 dias consecutivos para que o empregado em gozo de frias consiga se descomprimir do estresse do trabalho. Importa dizer: o efetivo perodo de descanso, de recomposio de suas energias, inicia-se ao dcimo quinto dia de frias. Por esta boa razo, a Conveno N. 132 da OIT, ratificada pelo Brasil, estabelece, no seu Art. 3, que nenhum perodo de frias pode ser inferior a 14 dias.

8.3 O parcelamento das frias em at trs perodos, ainda que no contrarie instrumento coletivo, s se aplicar aos perodos aquisitivos iniciados aps a entrada em vigor da lei, ou tambm para os empregados que estavam no perodo concessivo?

Essa matria, por certo, suscitar muita controvrsia, no sendo, no momento, previsvel o entendimento da Justia do Trabalho. Contudo, por fora do que preconiza o Art. 5, inciso XXXVI, da CF (a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada), bem como o Art. 9 e o 134 (redao anterior Lei N. 13.467/2017), ambos da CLT, o parcelamento de frias, quando no for proibido por instrumento normativo de trabalho, no alcanar os perodos aquisitivos, que se completaram antes do incio de vigncia da norma que o autoriza.

9 Os salrios podem ser reduzidos por acordo individual?

No. A famigerada lei no trata dessa possibilidade e, se o fizesse, seria inconstitucional, pois o Art. 7, inciso VI, da CF somente a autoriza por meio de negociao coletiva, o que confirmado pelo STF, no RE N. 590415, que pavimentou o caminho para a prevalncia do negociado, que reduz direitos sobre o legislado.

10 O FGTS sofreu alguma alterao?

No sofreu nenhuma direta. O Art. 611-B da CLT veda a possibilidade de reduo e/ou supresso de 30 direitos, dentre os quais se encontra o FGTS (inciso III). No entanto, de forma oblqua, haver alterao em prejuzo do empregado, sobretudo as que decorrem das modificaes promovidas no Art. 457, que excluem diversas verbas da composio dos salrios e, por conseguinte, do clculo do FGTS.

11 E a licena-maternidade corre algum risco de ser suprimida e/ou reduzida?

Pela Lei N. 13.467/2017, no. Esse direito inclui-se no rol dos que no podem ser objeto de reduo e/ou supresso, elencados pelo Art. 611-B.

A Lei traz nova possibilidade de concesso de licena-maternidade, no Art. 394-A, 3, quando a empresa no tiver condies de designar atividades s empregadas gestantes ou lactantes, afastadas de atividades insalubres, a hiptese ser considerada como gravidez de risco e ensejar a percepo de salrio-maternidade, nos termos da Lei n 8213, de 24 de julho de 1991, durante todo o perodo de afastamento.

12 O empregado poder se recusar a assinar o termo de resciso de contrato de trabalho na empresa e exigir que este seja homologado pelo seu sindicato?

Isto somente ser possvel se a conveno e/ou acordo coletivo fizer esta exigncia. Caso contrrio, no. No havendo determinao em instrumento coletivo de trabalho, o empregado ter de assin-lo na prpria empresa, devendo, contudo, consultar previamente o sindicato sobre o que pode ser assinado e o que no pode, notadamente se estiver doente com ou sem licena mdica , ou portador de estabilidade, qualquer que seja a sua natureza, hipteses que vedam a sua demisso.

13 Os empregados devem aceitar a homologao de suas rescises de contrato na Justia do Trabalho?

No recomendvel. Primeiro, porque que, salvo raras excees, quando a empresa apresenta-lhe essa proposta o faz com a pretenso de pagar-lhe menos do que lhe deve e/ou evitar eventual ao judicial posterior. Isso ficar patenteado quando a empresa lhe oferecer a assistncia de advogado.

Segundo, porque ainda no possvel saber qual ser o comportamento dos juzes quando se depararem com pedido conjunto de homologao de acordo extrajudicial: se primaro pelo exame criterioso de todos os direitos do empregado, indeferindo o pedido, caso vislumbrem nele qualquer prejuzo concreto ou indcio de prejuzo; ou se limitaro a chancelar o que contiver na petio, como afirmou, de forma contundente, um juiz do Trabalho de Fortaleza que, por anos a fio, foi advogado de sindicato de trabalhadores.

Terceiro, porque, uma vez homologado o suposto acordo, se nele contiver a marota expresso pelo extinto contrato de trabalho, comum em acordo judicial, nenhum dos direitos nele contido poder ser objeto de reclamao judicial, sob pena de m-f.

Os empregados que, mesmo tendo conhecimento de todas essas ressalvas, se dispuserem a aceitar tal condio, ao menos devem ter o cuidado de pedir a assistncia sindical.

14 A quitao anual de direitos, prevista no Art. 507-B, poder se dar por meio de homologao judicial?

No. Esse dispositivo legal, que cria essa famigerada modalidade de quitao anual de direito, exige expressamente que ela se d perante o respectivo sindicato dos empregados da categoria, no sinalizando com a possibilidade de a Justia do Trabalho suprir eventual recusa deste.

Ademais, a homologao de acordo extrajudicial pela Justia do Trabalho, prevista nos Arts. 855-B a 855-E, limita-se quitao de verbas rescisrias, como se extrai do Art. 855-C, que estipula: O disposto neste Captulo no prejudica o prazo estabelecido no 6 do art. 477 desta Consolidao e no afasta a aplicao da multa do 8 art. 477 desta Consolidao.

Frise-se que o Art. 477 trata exclusivamente de resciso de contrato, prazo e forma de pagamento de verbas rescisrias, e nada mais.

Desse modo, qualquer tentativa de se substituir o sindicato pela Justia do Trabalho caracteriza-se como ilegal, sendo, por isso, nula de pleno direito.

14.1 Os sindicatos devem recusar-se a homologar os termos de quitao anual de direito que lhe forem apresentados?

De plano, no parece medida de bom senso. Com a finalidade de proteger os trabalhadores, no os deixando prpria sorte e aos ditames das empresas, recomendvel que os sindicatos se prontifiquem a analisar todos os termos dessa natureza que lhe forem apresentados.

Com amparo no Art. 8, inciso III, da CF, e no pargrafo nico do Art. 507-B, que cria essa monstruosidade, os sindicatos podem e devem exigir, para anlise de tais termos, todos os documentos que entenderem pertinentes e necessrios ao cotejo com os direitos devidos e com os neles descritos, sendo as empresas obrigadas a fornec-los, sob pena de prtica antissindical e de nulidade de sua pretenso.

Caso seja constatada, pela anlise documental, alguma leso a direitos, de boa cautela a devoluo dos termos de quitao, com a oposio de ressalvas, no seu verso, quanto aos direitos inobservados e/aos que so quitados por valores inferiores aos devidos.

Frise-se que toda cautela pouca, pois que se os sindicatos no adotarem as medidas retrossugeridas, homologando os termos de quitao que lhe chegarem, podero ser condenados por perdas e danos, eventualmente, causadas aos empregados, decorrentes de sua falta de vigilncia.

15 O empregado foi dispensado antes da vigncia da reforma, com cumprimento do aviso prvio, dando-se o seu trmino aps a vigncia da reforma. A homologao no sindicato obrigatria?

Sim. Assim sendo por fora do Art. 5, inciso XXXVI, da CF j transcrito , que garante o direito adquirido e o ato jurdico perfeito, perante qualquer norma que altere as condies que os ensejaram.

Com isso, apenas os contratos que forem rescindidos aps o incio de vigncia da Lei N. 13.467 dispensaro a homologao sindical, ainda assim, se acordo coletivo ou conveno coletiva no dispuser de modo diferente.

16 O empregado obrigado a aceitar acordo para resciso do contrato? Se o aceitar, haver algum prejuzo para ele?

Legalmente, no. O Art. 484-A dispe que o contrato de trabalho poder ser extinto por acordo entre empregado e empregador (). Claro est, portanto, que essa forma de extino de contrato autorizada por acordo e no por ato unilateral da empresa.

Desse modo, qualquer presso do empregador que, por certo, no faltar para forar o empregado a aceitar acordo com essa finalidade configura-se como prtica antissindical e violao aos princpios da probidade e da boa-f, ditados pelo Art. 422 do Cdigo Civil (CC).

Essa modalidade de extino de contrato de trabalho, a rigor, no traz nenhum benefcio ao empregado. Ao contrrio, traz-lhe apenas prejuzos, com destaque para: perda de metade do aviso prvio, da multa do FGTS e do direito habilitao ao seguro-desemprego, bem como o saque de apenas 80% do saldo do FGTS.

17 A nova lei trabalhista prev que o trabalhador poder negociar a extino do contrato de trabalho at na demisso por justa causa?

No h nenhum impedimento legal. Porm, nesse caso, o acordo somente ser possvel se houver a converso da demisso por justa causa em extino do contrato, por acordo, como dispe o Art. 484-A.

18 Pela nova lei, a partir do momento em que o empregado assinar a resciso de contrato, no ter mais o direito de ingressar na Justia do Trabalho, reclamando o que no recebeu?

Trata-se de matria controvertida, que, por certo, suscitar muita discusso judicial. Se a resciso de contrato de trabalho for assinada na empresa, ou homologada pelo sindicato competente, a quitao limita-se aos valores constantes do TRCT.

Se for homologada pela Justia do Trabalho, igualmente, desde que o empregado no aceite constar da petio de acordo e/ou da sentena homologatria, que fica extinto o contrato de trabalho, hiptese em que nada mais poder ser reclamado.

19 possvel a empresa exigir de seus empregados o cumprimento de jornada ininterrupta de 12 horas, com 36 de descanso, sem autorizao de acordo coletivo ou conveno coletiva?

O Art. 59-A da CLT, diz que sim. Porm, a CF, em seus Art. 7, incisos XIII e XIV, exige que a ampliao da jornada e o estabelecimento de regime de turno de revezamento superior a 6 (seis) horas, sejam previamente autorizados por negociao coletiva.

Ademais, o inciso XXII, do Art. 7, da CF, assegura como direito inafastvel de todos os trabalhadores, urbanos e rurais, a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. Igual garantia assegurada pela Conveno N. 155 da OIT, aprovada pelo Decreto Legislativo N. 2/1992, e regulamentada pelo Decreto N. 1254/1994.

O Art. 71, caput que no foi alterado , da CLT, estipula a obrigatoriedade de descanso, para todo trabalho superior a quatro horas, com durao mnima de 15 minutos, e uma hora, se exceder a seis.

Claro est, portanto, que o dispositivo legal imoral e inconstitucional. Essa imoralidade se avulta na medida em que a norma retira a garantia de pagamento em dobro dos dias feriados que forem trabalhados, como hoje assegurado pela Smula 444 do TST. Esse calote legal colide com o Art. 884 do CC, que probe o enriquecimento sem causa.

20 A reduo do intervalo para repouso e alimentao, estabelecido pelo Art. 71, poder ser reduzido a 30 minutos por acordo individual?

No. O Art. 611-A exige que essa excrescncia seja expressamente autorizada por acordo coletivo ou conveno coletiva.

21 possvel que aps a reforma trabalhista a empresa solicite que um trabalhador labore em turnos diferentes, em um mesmo dia, conforme exemplo a seguir?

Ex: O empregado entra no trabalho s 7 horas e labora at as 10 horas e, s retorna a ele s 15 horas, laborando at as 20 horas, o que importa intervalo intrajornada de cinco horas entre os turnos.

Isso ser possvel, nos termos da Lei N. 13467, mediante autorizao em acordo coletivo ou conveno coletiva; em nenhuma outra hiptese.

22 O banco de horas pode ser implantado por vontade unilateral da empresa, ou h necessidade de acordo com o trabalhador ou o sindicato para a sua implantao?

O Art. 59, 5, em confronto com o Art. 7, inciso XIII, da CF, e com a Smula N. 85 do TST, autoriza a sua implantao por meio de acordo individual escrito, desde que a compensao ocorra no perodo mximo de seis meses. No a havendo, nesse prazo, a empresa ter de pagar as horas excedentes, com acrscimo mnimo de 50%, imediatamente aps o trmino desse prazo.

Vale ressaltar que a autorizao de implementao de banco de horas por acordo individual representa mais um dos muitos colossais retrocessos sociais, almejados pela Lei N. 13.467. Os seus malefcios so de tal dimenso que o juiz titular da Vara de Itumbiara (GO), que, apesar de afirmar que a sua atuao no prima por ser protetiva, repudia essa autorizao, com veemncia, no livro Lei da reforma trabalhista, do qual coautor, fazendo-o nos seguintes termos:

Cuida-se, todavia, de inaceitvel retrocesso socioambiental, porque lana ao campo da simples pactuao individual a constituio de um regime de compensao que, ainda que atentando para um mdulo compensatrio semestral, permite a exposio do trabalhador a jornadas extras contnuas por um tempo extremamente acentuado. O regramento anterior exigia que essa especfica modalidade compensatria de jornada (banco de horas), pelo seu largo potencial de lesividade pessoal, familiar, social e ambiental, integrando a prpria organizao do trabalho, deveria ser mesmo rigorosamente excetiva no contexto empregatcio, e, por isso, s permitida se decorrente de sadio entabulamento coletivo, observando-se as peculiaridades de cada atividade laboral e as necessidades de cada categoria.

23 O que contrato intermitente? Quais so as garantias que ele d aos trabalhadores a ele submetidos?

No obstante a dificuldade em se estabelecer qual dos cerca de 200 dispositivos da Lei N. 13.467 mais nocivo e mais cruel com os trabalhadores, possvel afirmar-se que o contrato intermitente, previsto no Art. 443 e regulamentado pelo 452-A, encontra-se entre os primeiros; nada mais, nada menos, do que a legalizao do bico ou biscate.

Essa modalidade de emprego, que se funda em duas premissas, que so a de precarizar ao extremo as condies de trabalho e a de mascarar as estatsticas do desemprego, assegura aos que ela se submeterem to somente o salrio das horas trabalhadas e os direitos sociais proporcionais, calculados sobre o seu valor.

Essa modalidade to perniciosa que possvel um trabalhador possuir, formalmente, dez contratos de emprego e no trabalhar em nenhum deles, pois que s trabalha se e quando for da convenincia da empresa. E mais: ainda possvel que ele seja chamado por todos, ao longo do ms, e, ao seu final, no tenha conseguido sequer auferir o equivalente ao salrio mnimo.

24 O contrato intermitente pode ser aplicado a qualquer atividade?

Apesar de a lei, no Art. 443, 3, excluir expressamente apenas os aeronautas, dessa famigerada forma de contratao, h atividades que, por sua funo social e especificidades, so absolutamente incompatveis com ela, merecendo especial destaque, dentre essas, a de professor, por fora do que preconizam o Art. 6, 205 e 206 da CF, e 13 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB) Lei N. 9.394/1996.

Vide comentrios circunstanciados sobre professores, ao final.

25 O que significa trabalhador hipersuficiente?

O pargrafo nico do Art. 444, criado pela Lei N. 13.467, em total afronta ao princpio da isonomia assegurado pelo Art. 5, caput, da CF, cria a estranha figura do trabalhador sem proteo sindical e at da Justia do Trabalho, que pode, por acordo individual, abrir mo de todos os direitos garantidos em instrumentos coletivos de trabalho, desde que seja portador de diploma de curso superior e receba valor igual ou superior a duas vezes o teto do RGPS, ou seja, R$ 11.062,62, hoje.

O Art. 507-A acrescido pela Lei N. 13.467 vai alm e autoriza a incluso de clusula compromissria de arbitragem, o que implica o afastamento da apreciao da Justia do Trabalho de toda e qualquer leso a direitos dos empregados que preencham os requisitos do Art. 444, pargrafo nico, em total afronta ao que preconiza o Art. 5, inciso XXXV, da CF, desde que seja aceita por eles.

Esses dois dispositivos malferem tambm a jurisprudncia do STF, firmada no RE 590415, que considera invlida a renncia individual.

26 Com a reforma trabalhista, como ficam as negociaes salariais? Quais pontos podero ser definidos por acordo coletivo?

O Art. 611-A, acrescido CLT, elenca 15 direitos que podem ser objeto de reduo por meio de negociao coletiva, sendo que o 3 desse Art. autoriza expressamente a reduo salarial, desde que haja proteo contra dispensa imotivada, durante o perodo em que esta perdurar.

J o Art. 611-B enumera 30 direitos que, em tese, no podem ser objeto de reduo e/ou supresso nominal, por meio de negociao coletiva. Todavia, como inequvoca demonstrao da hipocrisia do legislador, o pargrafo nico, desse Art. considera lcito o estabelecimento de regras sobre durao do trabalho e intervalos, em confronto com as normas de sade, higiene e segurana do trabalho, em total desapreo pela dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho.

26.1 Os sindicatos patronais e as empresas tero interesse na negociao coletiva?

Colhe-se da conduta dos representantes patronais, adotada imediatamente aps a publicao da Lei N. 13.467, que o seu nico interesse pela negociao coletiva o de inserir nos instrumentos coletivos todos os dispositivos dessa, que reduzem e/ou suprimem direito, e nada mais.

Nesse momento, no possvel fazer a leitura sobre as negociaes que se realizarem se que se realizaro a partir do incio da vigncia da lei. Ao que tudo indica, a jurisprudncia da Justia do Trabalho que balizar as prximas negociaes.

Se caminhar, como o quer o presidente do TST, para a validao total dos chamados acordos individuais, dificilmente haver negociao coletiva. Se prevalecer as teses da Anamatra, esposada por vrios ministros do TST e por centenas de juzes, os representantes patronais tero interesse nas negociaes coletivas.

No obstante essa impossibilidade de se prever os rumos das negociaes coletivas, uma coisa parece patente: a garantia de direitos para alm do mnimo legal somente ser possvel por meio de vigorosos movimentos de mobilizao. O melhor cenrio, se se confirmar, o da preservao dos instrumentos normativos atuais, nada alm.

Por isso, a prudncia indica que as pautas de reivindicaes devam nortear-se pela renovao dos instrumentos coletivos existentes, sem alteraes; sem prejuzo, contudo, de novas reivindicaes.

Essa recomendao deve-se jurisprudncia atual do TST reafirmada no dissdio coletivo do Sinpro-PI, em fevereiro ltimo (Processo RODC 656.71.2010.5.22.0000) de considerar incorporadas aos contratos individuais de trabalho as clusulas histricas, assim entendidas as que vigorarem por mais de dez anos, sem alteraes.

27 Os contratados e terceirizados com benefcios iguais sero uma realidade, na prtica?

No; sero apenas uma miragem, e nada mais. O Art. 4-C da Lei N. 6.019/74, com a redao dada pela 13.467, assegura igualdade entre trabalhadores diretos e terceirizados, e enquanto estes trabalharem na sede da tomadora, quanto : alimentao, servio de transporte, atendimento mdico ou ambulatorial, treinamento adequado, quando a atividade o exigir; e medidas de proteo sade e de segurana no trabalho e condies adequadas prestao de servios.

28 A reforma vale para o setor pblico?

Para os efetivos, no. J para os contratados pelo regime de CLT e/ou contrato precrio, sim, com o mesmo peso.

29 Apesar de no subsistir a necessidade de negociao com os sindicatos profissionais, para a dispensa coletiva, possvel, ainda, responsabilizar-se a empresa por dano coletivo ou esta responsabilidade foi esvaziada?

Sim. Remanescem, como no poderia deixar de ser, pois que leis no mudam a CF apesar da expressa vontade do legislador que aprovou essa Lei , todos os fundamentos, princpios e garantias constitucionais e dos tratados internacionais dos quais o Brasil parte signatria, bem como as convenes da OIT, por ele ratificadas, tais como a 98, 132, 135, 151 e 154.

30 Como a reforma trabalhista impactar no regime de contratao docente, diante das possibilidades que ela abre para professores em geral, mas especialmente para os universitrios e de cursos livres, dos quais muitos se enquadram como os impropriamente chamados de hipersuficientes?

Como prejudicial de mrito, que afasta, em definitivo, tais dispositivos encontram barreiras intransponveis no princpio da isonomia (insculpido no Art. 5, caput); na proibio de normas que afastem da apreciao do Poder Judicirio, leso ou ameaa a direitos (Art. 5, inciso XXXV); no reconhecimento das convenes e acordos coletivos, como direito inafastvel dos integrantes da categoria, em mbito geral, quanto quelas, e da empresa, no tocante a estes (Art. 7, caput e inciso XXVI, da CF); e na funo social do contrato (Art. 421 do Cdigo Civil).

Ainda que a Justia do Trabalho venha a fazer tbula rasa dessas barreiras, o que no razovel nem se espera, sobressai a impossibilidade da comentada aplicao, por fora do que preceitua o Art. 320, da CLT, caput e 1, combinado com o 7 da Lei N. 605/1949, e na Smula N. 351 do TST, que determina a forma de clculo da remunerao de professores, com base na carga horria semanal, multiplicada por 4,5 semanas, acrescidas, cada uma delas, de 1/6, a ttulo de repouso semanal remunerado, e, o resultado, pelo salrio-aula, sendo que esta pode ser varivel, consoante a Orientao Jurisprudencial (OJ) N. 244, tambm do TST.

No havendo garantia de estabilidade da carga horria, com frequncia, ocorrer de a remunerao ficar abaixo do valor fixado pelo Art. 444, pargrafo nico, da CLT, que equivale a duas vezes o teto do Regime Geral da Previdncia Social (RGPS), atualmente fixado em R$ 5.531,31, o que, de plano, tornar nulo eventual acordo de inaplicabilidade dos instrumentos coletivos e de clusula compromissria, por fora da funo social do contrato, ditada pelo Art. 421 do CC, e dos princpios da probidade e da boa-f, na celebrao e na execuo do contrato, conforme preconiza o Art. 422, igualmente do CC.

Refora essa tese a clusula da impreviso, consagrada no Art. 478 do CC, que assim reza: Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao.

Destarte, por qualquer ngulo que se analisar a questo posta para debate, foroso concluir pela inaplicabilidade do que estipulam os Arts. 444, pargrafo nico, e 507-A, ambos da CLT.

31 As novas modalidades de contrato de trabalho, temporrio, autnomo e intermitente aplicam-se aos professores?

A criao de empresas de trabalho temporrio locadoras de mo de obra , pela Lei N. 13.429, a autorizao para a terceirizao da atividade-fim (principal), os contratos autnomos e os intermitentes, pela Lei N. 13.467, representam a mais absoluta negao da Declarao de Filadlfia, aprovada pela Organizao Internacional do Trabalho (OIT), em sua Vigsima Sexta Sesso, em 10 de maio 1944, da qual o Brasil signatrio, desde o seu advento.

Consoante a Declarao de Filadlfia:

A Conferncia afirma novamente os princpios fundamentais sobre os quais se funda a Organizao, isto :

a) o trabalho no uma mercadoria;
b) a liberdade de expresso e de associao uma condio indispensvel para um progresso constante;
c) a pobreza, onde quer que exista, constitui um perigo para a prosperidade de todos;
d) a luta contra a necessidade deve ser conduzida com uma energia inesgotvel por cada nao e atravs de um esforo internacional contnuo e organizado pelo qual os representantes dos trabalhadores e dos empregadores, colaborando em p de igualdade com os dos Governos, participem em discusses livres e em decises de carcter democrtico tendo em vista promover o bem comum.

Por mais que os mercadores de ideias digam o contrrio, as citadas modalidades de contratos caminham em sentido diametralmente oposto aos dos princpios fundamentais da Declarao de Filadlfia e da Constituio Federal (CF) de 1988. Em uma palavra: representa o fim do trabalho decente.

Alis, apresentam-se como deveras ilustrativos os comentrios do senador Ricardo Ferrao baluarte e pesada voz dos mencionados vendedores de ideias , relator do Projeto de Lei da Cmara (PLC N. 38/2007), convertido na Lei N. 13.467, sobre alguns dos aspectos de seu contedo, em especial do contrato intermitente; concluindo, hipocritamente, com recomendao Presidncia da Repblica para modific-los, por meio de medida provisria.

Ei-los:

9. Recomendaes de vetos. Em que pese nossa convico pelo necessrio aperfeioamento das leis trabalhistas, pautada pelo binmio flexibilizao e proteo, no podemos estar alheios s crticas construtivas apresentadas ao projeto pelos participantes das audincias pblicas que realizamos, pelos representantes sindicais que recebemos e pelas emendas apresentadas pelas Senhoras Senadoras e Senhores Senadores. Deste modo, concertamos junto a lideranas do Poder Executivo e do Poder Legislativo que alguns itens da proposta em tela devem ser vetados, podendo ser aprimorados por meio da edio de medida provisria que contemple ao mesmo tempo o intuito do projeto aprovado na Cmara dos Deputados e o dever de proteo externado por muitos parlamentares. Trata-se de conveno evidentemente no formal e que j foi feita tantas vezes nesta Casa, e que no implica em aprovao formal de emendas.Trabalho intermitente. Sem dvida, uma das principais inovaes desta proposta a criao do trabalho intermitente, feita pelos arts. 443 e 452-A da CLT, na forma do projeto. No concordamos com os argumentos colecionados pelos opositores da proposta de que ela transfere o risco da atividade econmica da empresa para o empregador, violando a funo social da propriedade prevista na Constituio e tratando o trabalhador como um insumo qualquer. Pelo contrrio, esta uma medida destinada a reduzir nossos altos ndices de rotatividade e a permitir a incluso no mercado de trabalho de jovens, mulheres e idosos, que tm maior dificuldade de cumprir a jornada cheia. Entretanto, necessria cautela. Esta mudana tem que ser feita de maneira segura, e no drstica. Futura medida provisria deve conceder salvaguardas necessrias para o trabalhador e talvez delimitar setores em que este tipo de jornada vai ser permitida. Muito embora acreditemos que a realidade de diversos setores da economia no se enquadra na lgica do trabalho intermitente, esta regulao no pode ser deixada para ser feita isoladamente pelo mercado. Temos de reconhecer que h enorme desigualdade no grau de maturidade das relaes de trabalho pelo pas, e que permitir o trabalho intermitente de qualquer forma pode levar a abusos e precarizao.

Ainda que se conceda que as modalidades de contratao retroapontadas, que representam a mortalha do trabalho decente, venham a ser reconhecidas como vlidas pela Justia do Trabalho, o que a Ordem Democrtica espera que no se concretize, pois que isso feriria de morte a valorizao do trabalho humano, fundamento da Ordem Econmica, conforme preconiza o Art. 170, caput, da CF, e o princpio da OIT segundo qual o trabalho no mercadoria, definitivamente elas no tm lugar no primeiro dos direitos fundamentais sociais, consagrados pelo Art. 6 da CF: a educao.

Essas modalidades de contrato, todas elas, so absolutamente incompatveis com os objetivos da educao e os princpios do ensino, respectivamente, ditados pelos Arts. 205 e 206 da CF, bem assim com as condies exigidas pelo Art. 209, tambm da CF, para que a iniciativa privada possa oferecer o ensino.

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) N. 3330, de iniciativa da Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen), contra o Prouni, fundamentou a sua deciso de improcedncia dela no seguintes argumentos:

O ministro relator, Ayres Brito, j aposentado, em seu voto, acolhido por todos os demais ministros, asseverou: que a Lei Republicana tem a educao em elevadssimo apreo Esse desvelo para com a educao tanto que o Magno Texto dela tambm cuida em captulo prprio, no Ttulo devotado a toda Ordem Social (Captulo III do Ttulo VIII). E o faz para dizer que a educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (art. 205).

E mais: Pois bem, da conexo de todos os dispositivos constitucionais at agora citados avulta a compreenso de que a educao, notadamente a escolar ou formal, direito social que a todos deve alcanar. Por isso mesmo, dever do Estado e uma de suas polticas pblicas de primeirssima prioridade. Mas uma poltica pblica necessariamente imbricada com aes da sociedade civil, pois o fato que tambm da Constituio figuram normas que: a) impem s famlias deveres para com ela, educao (caput do art. 205); b) fazem do ensino atividade franqueada iniciativa privada, desde que atendidas as condies de cumprimento das normas gerais da educao nacional, mais a autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico (art. 209, coerentemente, alis, com o princpio da coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino).

E ainda: Noutro giro, no me impressiona o argumento da autora que tem por suporte o princpio da livre iniciativa, devido a que esse princpio j nasce relativizado pela Constituio mesma. Da o Art. 170 estabelecer que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social(). Aspecto que no passou despercebido ao Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, consoante os seguintes dizeres de seu parecer:

()a liberdade de iniciativa assegurada pela Constituio de 1988 pode ser caracterizada como uma liberdade pblica, sujeita aos limites impostos pela atividade normativa e reguladora do Estado, que se justifique pelo objetivo maior de proteo dos valores tambm garantidos pela ordem constitucional e reconhecidos pela sociedade como relevantes para uma existncia digna, conforme os ditames da justia social. No viola, pois, o princpio da livre iniciativa, a lei que regula e impe condicionamentos ao setor privado, mormente quando tais condicionamentos expressam, correta e claramente, ento conferindo concretude a objetivo fundante da Repblica Federativa, qual seja:

I construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3).

Finalmente, o ministro relator assevera, em seu voto, transformado em jurisprudncia do STF, por ser acolhido por todos os demais ministros, com exceo de um e por questo legislativa, no de mrito:

Acresce que o ensino livre iniciativa privada, certo, mas sob duas condies constitucionais: autorizao para funcionamento e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico ().

O ministro aposentado Joaquim Barbosa, em seu voto de vistas na ao sob realce, que levou quatro anos para ficar pronto, ao concordar com o ministro relator, Carlos Ayres Brito, asseverou: () a educao no uma mercadoria ou servio sujeito s leis do mercado e sob regncia do princpio da livre iniciativa () Se a legislao franqueia a educao explorao pela iniciativa privada, essa s pode ocorrer se atendidos os requisitos do artigo 209 da CF ().

Claro est, portanto, que o STF, ao proceder interpretao dos objetivos e das finalidades das instituies particulares de ensino superior, em conformidade com a CF, fixou-os nos termos retrotranscritos, assentando que se obrigam a cumprir a funo social, que a de valorizar o trabalho e promover a educao com padro de qualidade social.

Mostram-se igualmente oportunos os argumentos expendidos pelos ministros do STF, no julgamento da ADI, 4167, que questionava a constitucionalidade da Lei N. 11.738/2008 todos registrados no acrdo , que visa a dar eficcia ao inciso V, do Art. 206 da CF, que assegura a valorizao dos profissionais da educao escolar.

Ei-los:

J na Ementa, o mencionado acrdo destaca: 3. constitucional a norma geral federal que reserva percentual mnimo de 1/3 da carga horria dos docentes da educao bsica para dedicao s atividades extraclasse.

O Relator da ao, ministro Joaquim Barbosa, registra, em seu voto, que foi vencedor:

Nesta acepo, o estabelecimento de pisos salariais, visa a garantir que no haja aviltamento do trabalho ou a explorao desumana da mo-de-obra.

() De fato, a Constituio toma a ampliao do acesso educao como prioridade, como se depreende de uma srie de dispositivos diversos (cf.e.g. os arts. 6, caput, 7 , IV, 23, V, 150, VI, e, e 205). Remunerar adequadamente os professores e demais profissionais envolvidos no ensino um dos mecanismos teis consecuo de tal objetivo.

O ministro Luiz Fux, em seu voto, afirma: Ora, data mxima vnia, parece evidente que isso uma diretriz que tambm tem que ser uniforme. Quer dizer, uma diretriz traando piso nacional de salrio, jornada de trabalho, evidentemente que tambm como princpio geral , tem que dizer como nacionalmente deve se comportar a educao no Brasil, ou seja, os professores tm que passar dois teros dentro da sala de aula. Poder-se- aduzir: no, mas isso traz assim prejuzos e impactos econmicos eu at acredito que haja , muito embora Sua Excelncia, o Ministro Relator, tenha ressaltado com muita veemncia que todos tiveram tempo suficiente para se adaptarem lei. Isso foi destacado da tribuna, pelo ilustre representante do Ministrio Pblico. Mas, ainda que assim no o fosse, a jurisprudncia desta Corte no se sensibiliza com esses argumentos de natureza econmica para o fim de no declarar, ou de declarar a inconstitucionalidade da lei.

O ministro Ricardo Lewandoswski assevera, em seu voto: Eu entendo que a fixao de um limite mximo de 2/3 (dois teros) para as atividades de interao cm os alunos, ou, na verdade para a atividade didtica, direta, em sala de aula, mostra-se perfeitamente razovel, porque sobrar apenas um 1/3 (um tero) para as atividades extra-aula.

Quem professor sabe muito bem que essas atividades extra-aula so muito importantes, No que consistem elas? Consistem naqueles horrios dedicados preparao de aulas, encontros com pais, com colegas, com alunos, reunies pedaggicas, didticas; portanto, a meu ver, esse mnimo faz-se necessrio para a melhoria da qualidade do ensino e tambm para a reduo das desigualdades regionais.

O ministro Gilmar Mendes destaca, em seu voto: Evidente, sabemos todos os ns que lidamos com as atividades docentes que a jornada em sala de aula apenas uma parte da jornada efetivamente dedicada a esse importante afazer, mas isso suscetvel inclusive de mudanas no tempo, suscetvel de adaptao.

O ministro Marco Aurlio aduz, em seu voto: Presidente, a bandeira estampada nessa lei nobre. Poderamos assentar, a uma s voz, que tempo de o Brasil voltar os olhos para a educao. tempo, como ressaltei no introito do voto, ao me pronunciar quanto ao pedido de concesso da medida acauteladora, de valorizarmos o trabalho dos profissionais que esto nessa sensvel rea do magistrio.

Ningum coloca em dvida essas premissas. Em s conscincia, no podemos dizer que potencializamos no Brasil, como ocorreu no tocante a pases que alcanaram desenvolvimento maior, a educao. Diria mesmo que a educao encontra-se sucateada, deixando muito a desejar em termos de observncia dos ditames maiores da Carta de 1988.

O Ministro Carlos Ayres Brito registra: Ento, essa questo da quebra do princpio federativo no prospera, data vnia, porque o formato do nosso Estado federal j se fez no lastro da Constituio com essa obrigatria observncia dos princpios, dentre os quais figura o piso salarial profissional nacional dos professores como um direito deles, correspondendo noo de mnimo existencial. Isto , um mnimo existencial para os profissionais do ensino, porque eles precisam, so devotados, so dedicados, como todo professor. O professor diferente. Ele no se desvencilha da sala de aula, no descarta a sala de aula como se fosse o descarte de uma gravata, de um palet, de uma cala. A sala de aula acompanha o professor vida afora. Professor que professor, vocacionado, ele est com a sala de aula, com os alunos, com as matrias a ensinar permanentemente na sua cabea. por isso que ele precisa de tempo extraclasse, para se dedicar a correo de provas, leituras, reflexes, visitas a bibliotecas, frequncia de cursos. por isso que a lei, sabiamente, reservou um percentual de atividade extraclasse para o profissional do ensino bsico.

No tocante ao contrato temporrio, celebrado com empresa de trabalho temporrio locadora de mo de obra , a sua prpria natureza jurdica, determinada pela Lei N. 13.429, cuida de excluir a sua aplicao ao ensino, que atividade principal de toda escola, seja ela de nvel bsico ou superior, de carter permanente, contnuo e essencial. Alis, consoante os Art. 6, 205 a 214 da CF, e a jurisprudncia do STF, a primeira dentre todas.

*Jos Geraldo de Santana Oliveira consultor jurdico da Contee

Fonte: http://www.vermelho.org.br



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